Delega Governo- Contratto a tutele crescenti, è tutto da rifare?

Arriva dal servizio Studi del Senato un invito a valutare il rischio di contenzioso (anche davanti alla Consulta) della misura del Dlgs sul contratto a tutele crescenti che estende la sua applicazione anche ai contratti antecedenti la sua entrata in vigore qualora il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni avvenute successivamente, superi il limite dei 15 dipendenti. (Atto del Governo sottoposto a parere parlamentare)

 

Nel dossier del servizio Studi del Senato si rileva che , potrebbe essere ritenuto opportuno valutare se l'inserimento, nell'ambito di applicazione dello schema, della fattispecie suddetta del superamento successivo dei limiti minimi dimensionali sia suscettibile (in quanto non prevista esplicitamente dalla disciplina di delega) di determinare un contenzioso (anche in sede di giustizia costituzionale).

 

Sempre su questa norma, i tecnici invitano anche a valutare l'adozione di una norma di chiusura che faccia salva l'applicazione, ove piu' favorevole per il lavoratore (in qualche particolare circostanza ed in base alla valutazione, da parte del giudice, dei parametri vigenti) dei criteri di calcolo dell'eventuale indennita' risarcitoria (per il licenziamento) gia' applicabili al medesimo datore di lavoro al di sotto dei limiti minimi dimensionali" rispetto ai criteri di calcolo previsti dallo schema di decreto delegato.

 

I tecnici sottolineano I punti problematici anche su altre norme, ad esempio rilevando che il mantenimento del diritto alla reintegra anche alle ipotesi in cui il giudice accerti il difetto di giustificazione del licenziamento a causa della inidoneita' fisica o psichica del lavoratore e' una ipotesi cui la delega "non aveva fatto esplicito e specifico riferimento".

 

 Inoltre si rileva che, sempre per questa ipotesi, lo schema di decreto non prevede una esclusione espressa della sua applicazione alle aziende sotto i 15 dipendenti.

 

 Infine, nel dossier si sottolinea anche l'opportunita' di "valutare" se l'esclusione dalla applicazione del 'rito Fornero' per i casi di licenziamenti disciplinati dal decreto "rientri nell'ambito dei principi e dei criteri direttivi di delega".

 

Di seguito si riporta lo stralcio del Servizio Studi del Senato

 

Lo schema di decreto concerne, come accennato, le nuove assunzioni a tempo indeterminato. Esse sono identificate, dall’articolo 1 dello schema, in quelle (con esclusione dei contratti con i dirigenti) decorrenti dall’entrata in vigore del presente decreto (o da data successiva), nonché - fattispecie non presente esplicitamente nella disciplina di delega - nelle assunzioni precedenti, qualora il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente alla suddetta data, superi i limiti minimi dimensionali summenzionati.

Riguardo a quest’ultima fattispecie, potrebbe essere ritenuto opportuno valutare l’esigenza dell’adozione di una norma di chiusura, che faccia salva l’applicazione, ove più favorevoli per il lavoratore (in qualche particolare circostanza ed in base alla valutazione, da parte del giudice, dei parametri vigenti), dei criteri di calcolo dell’eventuale indennità risarcitoria (per il licenziamento) già applicabili al medesimo datore al di sotto dei limiti minimi dimensionali, rispetto ai criteri di calcolo disciplinati dall’articolo 3, comma 1, e dall'articolo 4 del presente schema.

Riguardo all’àmbito di applicazione generale dello schema, sarebbe opportuno chiarire se vi rientrino anche i contratti stipulati prima della data di entrata in vigore del presente decreto, qualora la data di decorrenza del rapporto di lavoro (da essi prevista) coincida o sia successiva a quella suddetta di entrata in vigore.

Potrebbe, inoltre, essere ritenuto opportuno valutare se l’inserimento, nell’àmbito di applicazione dello schema, della fattispecie suddetta del superamento successivo dei limiti minimi dimensionali sia suscettibile - in quanto non prevista esplicitamente dalla disciplina di delega - di determinare un contenzioso (anche in sede di giustizia costituzionale).

Sotto il profilo della formulazione letterale, si osserva che l’avverbio “successivamente”, adoperato nel comma 2 dell’articolo 1, non comprende il giorno di entrata in vigore del decreto.

L’articolo 2 dello schema conferma - in conformità ai principii di delega - l’attuale disciplina sui licenziamenti nulli.

 

Sotto il profilo della tecnica legislativa, potrebbe essere ritenuto opportuno valutare se sia più congruo un rinvio alle norme vigenti, anziché una riproduzione (come fa il presente articolo 2) delle stesse - i testi legislativi vigenti, in ogni caso, restano operanti per le nuove assunzioni relative ai dirigenti, i quali, come accennato, non rientrano nell’àmbito di applicazione dello schema in esame -.

I commi da 1 a 3 dell’articolo 3 definiscono - con riferimento ai licenziamenti individuali (per quelli collettivi, cfr. sub il successivo articolo 10) - due distinte tutele per i lavoratori rientranti nell’àmbito di applicazione del presente schema:

la prima tutela (comma 1) prevede, per i casi di licenziamento illegittimo per mancanza di giustificato motivo (oggettivo o soggettivo) o di giusta causa - e fatte salve le fattispecie di cui alla seconda tutela -, il diritto, per il lavoratore, ad un’indennità (non assoggettata a contribuzione previdenziale) di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, ed in misura, in ogni caso, non inferiore a quattro e non superiore a ventiquattro mensilità, con esclusione dell'obbligo di ripristino del rapporto di lavoro (per la misura dell’indennità nelle ipotesi specifiche di cui all’articolo 4, cfr. infra).

 

Tuttavia, qualora il datore non superi i limiti minimi dimensionali sopra menzionati, la misura dell’indennità - ai sensi del successivo articolo 9, comma 1 - è dimezzata e non può, in ogni caso, superare il limite di sei mensilità;

la seconda tutela (commi 2 e 3) contempla, invece, il diritto alla reintegrazione del posto di lavoro, nelle ipotesi (di mancanza di giustificato motivo soggettivo o di giusta causa) in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale si prescinde da ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento, e nelle ipotesi eventuali di difetto di giustificazione del motivo oggettivo consistente nell'inidoneità fisica o psichica del lavoratore. In queste due fattispecie, il diritto alla reintegrazione sussiste sempre che il datore superi i limiti minimi dimensionali sopra menzionati, come specifica l’articolo 9, comma 1.

 

Riguardo alla prima delle due fattispecie, il comma 2 del presente articolo 3 - richiedendo che sia direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale - inverte l’onere della prova rispetto al principio generale attualmente vigente in materia di licenziamenti, in base al quale la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo deve essere provata dal datore di lavoro.

Dall'articolazione delle tutele nelle due suddette tipologie discende, rispetto alla disciplina vigente (e sempre con riferimento al datore che superi i limiti minimi dimensionali), l’esclusione del diritto alla reintegrazione nei casi in cui in cui il fatto contestato - nei licenziamenti per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa - rientri “tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili” e - nei licenziamenti per giustificato motivo oggettivo - nelle ipotesi di manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento o di mancato rispetto del periodo di comporto - cioè, del periodo di astensione in cui si ha diritto alla conservazione del posto di lavoro - in caso di infortunio, di malattia, di gravidanza o di puerperio del lavoratore.

Come detto, lo schema contempla il mantenimento del diritto alla reintegrazione nelle ipotesi eventuali di difetto di giustificazione del motivo oggettivo consistente nell'inidoneità fisica o psichica del lavoratore, ipotesi a cui la disciplina di delega non aveva fatto un esplicito e specifico riferimento né ai fini di escludere la reintegrazione né ai fini di confermarla.

 

Riguardo alla misura dell’indennità risarcitoria, la disciplina vigente- con riferimento al datore che superi i limiti minimi dimensionali- prevede che essa sia determinata tra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto - oppure tra un minimo di sei e un massimo di dodici mensilità, nel caso di illegittimità del licenziamento per violazione del requisito di motivazione scritta o per altri vizi procedurali-; per i datori che, invece, non superino i suddetti limiti minimi dimensionali, l'indennità, sempre in base alla normativa vigente, varia fra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto;

 tuttavia, la misura massima può essere maggiorata fino a 10 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore a dieci anni e fino a 14 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore a venti anni, se dipendenti da datore di lavoro che occupi più di quindici prestatori di lavoro.

 

Ai fini della determinazione concreta dell’importo, entro i suddetti limiti minimi e massimi, la disciplina vigente fa riferimento a vari parametri (anche diversi a seconda della fattispecie sottostante), mentre il comma 1 dell’articolo 3 del presente schema di decreto fa riferimento - nell’àmbito dei limiti minimi e massimi posti dal medesimo comma 1 o, a seconda dei casi, dall’articolo 9, comma 1 - esclusivamente all’anzianità di servizio. In merito, come già ricordato, la disciplina di delega stabilisce il principio di “un indennizzo economico certo e crescente con l'anzianità di servizio”.

 

Riguardo alla suddetta ipotesi di illegittimità del licenziamento per violazione del requisito di motivazione scritta o per altri vizi procedurali, l’articolo 4 dello schema prevede che la misura dell’indennità sia pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, ed in misura, in ogni caso, non inferiore a due e non superiore a dodici mensilità; anche in tal caso, qualora il datore non superi i limiti minimi dimensionali sopra menzionati, la misura dell’indennità - ai sensi dell’articolo 9, comma 1 - è dimezzata e non può, in ogni caso, superare il limite di sei mensilità.

Riguardo alla disciplina sulle modalità della reintegrazione nel posto di lavoro, sull’indennità risarcitoria aggiuntiva (rispetto alla reintegrazione) e sui profili della contribuzione previdenziale, il comma 2 dell’articolo 3 dello schema riproduce larga parte della normativa vigente per le corrispondenti fattispecie (con riferimento, naturalmente, a quelle per le quali lo schema confermi il diritto alla reintegrazione). Sembrerebbe opportuno esplicitare se restino valide alcune disposizioni, anche, tra l’altro, attinenti al calcolo dei contributi previdenziali, che non sono riprodotte né richiamate dal presente comma 2.

Si segnala, inoltre, che quest’ultimo, in due punti, si discosta dalla normativa vigente: riguardo alle retribuzioni che il lavoratore avrebbe potuto percepire svolgendo (nelle more) altre attività lavorative, la norma vigente fa riferimento al parametro della diligenza nella ricerca di una nuova occupazione, mentre il comma 2 fa riferimento alle ipotesi di congrua offerta di lavoro, di cui all’art. 4, comma 1, lettera c), del D.Lgs. 21 aprile 2000, n. 181, e successive modificazioni; in merito alla misura dell’indennità risarcitoria (aggiuntiva rispetto alla reintegrazione), il comma 2 specifica che il limite massimo di dodici mensilità (della retribuzione globale di fatto) si applica al solo periodo precedente la pronuncia di reintegrazione, mentre, per l’eventuale restante periodo, l’indennità cresce senza limiti; quest'ultima specificazione manca, per presumibile errore materiale, nel testo vigente. Sembrerebbe opportuno valutare se, sotto il profilo della tecnica legislativa, sia possibile, nella presente sede di decreto legislativo, formulare una norma unica o quantomeno correggere, anche a fini di coordinamento, il suddetto presumibile errore materiale nel testo vigente.

Il comma 4 dell’articolo 3 in esame esclude, per i lavoratori rientranti nell’àmbito di applicazione dello schema di decreto, l’obbligo della procedura preventiva di comunicazione, da parte del datore di lavoro, alla Direzione provinciale del lavoro (e per conoscenza al dipendente), relativa all'intenzione di procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, con il successivo esperimento del tentativo di conciliazione presso la commissione provinciale di conciliazione; si ricorda che tale obbligosussiste - con riferimento alle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo- per i datori che superino i limiti minimi dimensionali summenzionati.

 

Per i dipendenti di cui al presente schema, invece, il datore può presentare un’offerta di conciliazione ai sensi del successivo articolo 6 (ferma restando l’ipotesi della volontà comune delle parti di esperire le altre modalità di conciliazione contemplate dall’ordinamento).

Riguardo all’articolo 4, cfr. supra.

L’articolo 5 dello schema conferma l’attuale disciplina sull'ipotesi di revoca - da parte del datore di lavoro - del licenziamento, con conseguente ripristino senza soluzione di continuità del rapporto di lavoro.

Sotto il profilo della tecnica legislativa, potrebbe essere ritenuto opportuno valutare se sia più congruo un rinvio alla norma vigente, anziché una riproduzione (come fa il presente articolo 5) della stessa.

Come accennato, l’articolo 6 prevede, con riferimento ai dipendenti di cui allo schema di decreto, che il datore possa presentare un’offerta di conciliazione (al fine di evitare il giudizio relativo alla legittimità del licenziamento e ferma restando l’ipotesi della volontà comune delle parti di esperire le altre modalità di conciliazione contemplate dall’ordinamento). Tale offerta deve contemplare un’indennità - che non costituisce reddito imponibile ai fini dell’IRPEF e non è assoggettata a contribuzione previdenziale - di importo pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto per ogni anno di servizio, ed in misura, in ogni caso, non inferiore a due e non superiore a diciotto mensilità (il rispetto di questi parametri, naturalmente, costituisce una condizione per l'effetto fiscale). Anche in tale fattispecie, qualora il datore non superi i limiti minimi dimensionali sopra menzionati, la misura dell’indennità - ai sensi dell’articolo 9, comma 1 - è dimezzata e non supera il limite di sei mensilità.

I commi 2 e 3 dell’articolo 6 recano, rispettivamente, la copertura degli oneri di finanza pubblica (derivanti dal precedente comma 1) e la clausola sul monitoraggio relativo all’attuazione della nuova forma possibile di conciliazione.

 

L’articolo 7 prevede che, ai fini del calcolo delle indennità di cui agli articoli 3, 4 e 6, nel caso di lavoratore passato alle dipendenze dell’impresa che sia subentrata nell’appalto, si computi anche il periodo precedente, durante il quale il lavoratore sia stato impiegato nell’attività oggetto dell’appalto. Potrebbe essere ritenuto opportuno specificare se si intenda far riferimento anche ai casi in cui il subentro riguardi i contratti rientranti nella nozione civilistica di somministrazione, anziché di appalto.

 

L’articolo 8 dispone, sempre ai fini del calcolo delle indennità summenzionate, che si tenga conto in proporzione delle frazioni di anno d’anzianità di servizio e che le frazioni di mese uguali o superiori a quindici giorni si computino come mese intero.

Riguardo ai richiami normativi interni di cui all’articolo 9, comma 1 (comma già esaminato supra), potrebbe essere ritenuto opportuno che essi, con riferimento ai datori di lavoro che non superino i limiti minimi dimensionali sopra menzionati , escludano esplicitamente, in conformità alla normativa vigente, l’obbligo di reintegrazione anche per le ipotesi di cui al precedente articolo 3, comma 3 (mentre l'attuale formulazione del comma 1 pone un'esclusione esplicita solo per le ipotesi di cui all'articolo 3, comma 2).

Si rileva, inoltre, che il comma 1 in oggetto pone, per i datori suddetti, un limite massimo (per le indennità) di sei mensilità; potrebbe essere ritenuto opportuno chiarire se il criterio summenzionato del dimezzamento della misura si applichi (oltre che al parametro relativo alla misura dell'indennità per ogni anno di servizio) anche ai limiti minimi delle indennità.

Il comma 2 dell’articolo 9 specifica che nella nozione di datori di lavoro, di cui allo schema in esame, rientrano anche i soggetti che svolgono senza fine di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto. Rispetto all’attuale disciplina, il comma 2 estenderebbe, per tali soggetti, l’obbligo di reintegrazione nei casi di cui al precedente articolo 3, commi 2 e 3. Potrebbe essere ritenuta opportuna una definizione più esplicita di tali profili.

Inoltre, poiché lo schema fa riferimento alla figura generale di datore di lavoro, sarebbe opportuno esplicitare entro quali limiti le nuove norme si applichino ai rapporti di lavoro domestico ed agli sportivi professionisti, i quali, nell’attuale disciplina, godono di tutela dal licenziamento solo in casi specifici, nonché se siano confermati gli attuali limiti di applicazione delle tutele per i lavoratori che abbiano conseguito i requisiti per il trattamento pensionistico.

L’articolo 10 definisce i termini di applicazione dello schema in esame ai licenziamenti collettivi. In merito al rapporto con la disciplina di delega, si segnala che, almeno secondo alcuni commentatori, la locuzione "licenziamenti economici", adoperata dalla medesima disciplina di delega (locuzione non presente nella legislazione vigente e non frequentemente impiegata dalla giurisprudenza; cfr., in ogni caso, la sentenza n. 28426, depositata il 19 dicembre 2013, della Corte di Cassazione, sezione lavoro), potrebbe comprendere anche i licenziamenti collettivi.

Le modifiche introdotte rispetto alla normativa vigente operano soltanto con riferimento ai lavoratori rientranti nelle nozioni di cui all’articolo 1 dello schema; è possibile, quindi, che le modifiche, di fatto, concernano solo una parte dei dipendenti oggetto del licenziamento collettivo.

In quest’ultima nozione, come già ricordato, rientranoi casi in cui le imprese - che occupino più di 15 dipendenti - procedano, in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro, ad almeno 5 licenziamenti nell’arco di 120 giorni, in ciascuna unità produttiva o in più unità produttive ubicate nel territorio della stessa provincia. Nella vigente disciplina in materia, il diritto alla reintegrazione è stabilito per i casi di licenziamenti collettivi in cui siano stati violati i criteri di scelta previsti dalla medesima disciplina, nonché per le ipotesi di licenziamenti collettivi intimati senza l'osservanza della forma scritta.

Il presente articolo 10 limita a quest’ultima fattispecie il diritto alla reintegrazione, mentre dispone l’applicazione del regime di cui all’articolo 3, comma 1, per i casi di violazione dei criteri di scelta. Per gli altri vizi procedurali, si prevede parimenti il regime di indennità risarcitoria, di cui all’articolo 3, comma 1, in analogia con la disciplina vigenteper tale fattispecie (riguardo alla misura dell'indennità, la norma vigente prevede un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto).

Potrebbe essere ritenuto opportuno chiarire se, per i licenziamenti collettivi, trovino applicazione, in ipotesi, le misure ridotte dell’indennità, contemplate dall’articolo 9, comma 1, qualora l’impresa non superi i limiti minimi dimensionali ivi richiamati (caso che si può talora verificare, per esempio, qualora le unità produttive siano ubicate in diversi comuni).

L’articolo 11 esclude per i licenziamenti oggetto del presente schema l’applicazione dell'art. 1, commi da 47 a 68, della L. 28 giugno 2012, n. 92, i quali hanno introdotto una disciplina processuale speciale per le controversie sui licenziamenti inquadrati nelle fattispecie di cui all'art. 18 della L. 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni - disciplina che prevede, tra l’altro, una prima fase istruttoria, al termine della quale il giudice emette ordinanza, immediatamente esecutiva, di accoglimento o di rigetto della domanda, con successiva eventuale opposizione (con ricorso) contro l’ordinanza medesima -. Potrebbe essere ritenuto opportuno valutare se l’esclusione di cui all’articolo 11 rientri nell’àmbito dei principii e dei criteri direttivi di delega. Questi ultimi, in materia processuale, prevedono la definizione di termini certi per l'impugnazione del licenziamento; tali termini - che sono al di fuori dell’oggetto di cui all’articolo 11 - sono, in ogni caso, già stabiliti dalla disciplina vigente (di cui all'art. 6 della L. 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni) in via generale, per i licenziamenti (a pena di decadenza).

L'articolo 12 specifica - in conformità alla norma posta nella disciplina di delega- che il presente decreto legislativo entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.